Dans le cadre de la transmission de parts sociales ou d’actions représentant le capital d’une société d’exercice libéral de pharmacien d’officine, la conclusion entre l’acquéreur et le vendeur d’une garantie d’actif et de passif, couramment appelée « GAP », est en pratique quasi systématique. Et pour cause : l’acquéreur acquiert les titres d’une société qui demeure titulaire de l’ensemble de son patrimoine, de ses droits, mais également de ses obligations et des risques qui y sont attachés.
Cette convention, qu’elle soit intégrée à l’acte de vente ou que sa signature soit concomitante, a vocation à protéger l’acquéreur contre tout passif trouvant son origine dans l’exercice du vendeur et qui n’aurait pas été pris en compte à l’occasion de la valorisation des titres, selon les conditions et limites définies par la convention.
Véritable filet de sécurité, elle permet d’indemniser l’acquéreur de toute survalorisation de la société selon les modalités définies aux termes de la convention.
Tous les passifs se rapportant à une période antérieure à la cession sont-ils cependant vraiment garantis par le cédant ?
Le 11 mars 2026, la Cour de cassation (Cass. com., 11 mars 2026, n° 24-15.071) a eu l’occasion de mettre l’accent sur une nuance d’importance. Cette nuance tourne autour de la notion de fait générateur.
Sauf stipulation contraire de la garantie, l’antériorité d’un passif s’apprécie en effet au regard de son fait générateur, c’est-à-dire de la date de l’acte ou du fait juridique qui lui a donné naissance, et non de la date à laquelle ce passif devient exigible.
Dans le cas soumis aux juges, une société dont les titres ont été cédés en mai 2018 s'est vu infliger deux amendes fiscales pour défaut de déclaration de dividendes versés par la société au vendeur en 2017 et en 2018. La cour d'appel avait condamné le cédant à garantir l’acquéreur au titre de ces deux amendes dans la mesure où l’omission de déclaration portait sur des distributions antérieures à la cession.
La Cour de cassation casse l’arrêt.
En effet, si les distributions sont intervenues au bénéfice du cédant, la déclaration concernée doit être faite au plus tard le 15 février de l’année qui suit celle de la distribution, ce qui signifie que la société avait jusqu’au 15 février 2019 pour déclarer les dividendes versés au cédant en 2018.
Autrement dit, si les dividendes à déclarer ont bien été versés sous l’exploitation du cédant, le fait générateur de l’amende, à savoir le défaut de déclaration dans le délai imparti, est intervenu après la cession. Dans cette configuration, la seule circonstance que les dividendes aient été distribués avant la vente ne suffit pas à faire supporter automatiquement l’amende au cédant au titre de la garantie de passif.
Ce n’est donc pas nécessairement la période à laquelle le passif se rattache qui détermine son antériorité, mais bien la date du fait qui lui a juridiquement donné naissance.
Plus encore, dans le cas présenté aux juges, l’acte de vente prévoyait que l'acquéreur serait « subrogé au cédant dans tous les droits et obligations attachés aux titres », avec effet rétroactif au 1er janvier 2018. La question de savoir à qui incombait la charge de veiller au respect de l’obligation déclarative de la société au titre des dividendes versés en 2017 est ainsi ouvertement posée par la Cour de cassation.
La lecture de l’arrêt conduit ainsi à considérer que la garantie de passif ne peut pas être mobilisée au seul motif que la teneur du passif se rapporte à des évènements antérieurs à la cession : il faut vérifier à la fois quel est le fait générateur du passif, à quelle date il est intervenu et à qui incombait alors contractuellement l’obligation concernée.
Tout d’abord que la garantie de passif n’exonère pas l’acquéreur de poursuivre la gestion de la société à la suite de la cession dans la continuité de tout ce qui est intervenu au préalable et de veiller à la bonne exécution de ses obligations, y compris lorsque celles-ci se rapportent à des opérations intervenues sous l’exploitation du cédant.
Mais aussi que, selon les termes de la garantie de passif évidemment, pour déterminer si un passif révélé après la cession entre dans le périmètre de la garantie de passif, il ne suffit pas de rechercher à quelle période il se rattache : il faut identifier la date du fait générateur du passif et vérifier la répartition contractuelle des obligations entre les parties.
Enfin cette décision appuie l’importance de chaque terme et clause figurant aux actes de vente. De simples nuances rédactionnelles passées inaperçues pourront avoir des effets d’une ampleur insoupçonnée.
En matière de cession, quelques mots peuvent ainsi suffire à déplacer significativement le risque entre vendeur et acquéreur. La rédaction de la garantie d’actif et de passif et son articulation avec les autres clauses de l’acte doivent, à ce titre, faire l’objet d’une attention particulière.
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